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关于刑法诈骗罪的认定问题/卢荣旗

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 21:12:47  浏览:9705   来源:法律资料网
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  诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

  一、诈骗罪与非罪的界限

  1、诈骗罪与借贷行为的界限。借款人由于某种原因,长期拖欠不还的,或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物,到期不能偿还的,只要没有非法占有的目的,也没有挥霍一空,不赖帐,不再弄虚作假骗人,确实打算偿还的,仍属借贷纠纷,不构成诈骗罪。

  2、诈骗罪与代人购物拖欠货款行为的界限。对以代人购买紧缺商品的名义,取走货款,没买到东西,又擅自挪用货款,拖欠不还款的行为,应着重考察其真实目的、双方的关系、事情的起因、代办人的具体行为、拖欠的情节、后果等等,从而正确判断其是否有非法占有的意图。如能明确想代人购物,因故未能买到挪用仍拟归还的,不能以诈骗罪论处。如果以代购为名,行诈骗之实,骗取大量财物,大肆挥霍,根本无意归还,也无力归还的,应以诈骗罪论处。

  3、诈骗罪与集资办企业因亏损躲债的界限。如果确实是集资经商办企业,但因经营不善,亏损负债,为躲债而外出,仍属财产债务纠纷。这同诈骗犯以集资办企业为名,捞到钱财就逃之夭夭,以实现其非法占有的目的,有本质区别。

  二、诈骗罪与合同诈骗罪的关系

  根据刑法第266条之规定,诈骗罪是指“诈骗公私财物,数额较大”的犯罪行为,而第224条规定的合同诈骗罪是指“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人财物,数额较大”的犯罪行为。诈骗罪与合同诈骗罪的关系,是普通法与特别法的关系,是包容竞合的法条竞合关系,因此二者有许多共同点:诸如二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法;主观上都有非法占有公私财物的故意;都侵犯了他人的财产权,骗取了公私财物等。但是依据犯罪构成的理论,诈骗罪与合同诈骗罪仍是有区别的。

  一、在侵犯客体上,诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权,是简单客体,而合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外,还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度,因此侵犯的是复杂客体,这也是为什么诈骗罪属于侵犯财产的犯罪,而合同诈骗属于破坏社会市场经济秩序犯罪的原因所在。

  二、在犯罪客观方面,诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为,使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样,不限于签订、履行合同过程中;而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中,采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段,骗取合同对方当事人财物的行为。因此合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中,利用合同手段骗取公私财物。

  所以区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中,利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。或者说,是否是以合同这种交易的形式为名进行的,只要正确地把握什么是“合同”,那么二者的界限就很明显了。合同诈骗罪中的“合同”,应限定为符合合同法意义上的“合同”,而不能仅以有合同出现就定合同诈骗罪,该“合同”必须是真正意义上的合同。所谓真正的合同必须要符合合同法第9条规定的合同基本条款,包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任和解决争议的方法等。如果被告人的诈骗行为是发生在签订、履行合同过程中,且签订的是合同法意义上的合同,应当定性为合同诈骗罪。

  (作者单位:广西百色市中级人民法院)
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337条款中“进口贸易中的不公平做法”的定义

李艳新


《美国贸易法》于1930年问世,其第337节标题为“进口贸易中的不公平做法”(Unfair practices in import trade)。该条款后来经过3次修订,现在给予该条款发起的调查由美国国际贸易委员会负责(United States International Trade Commission,ITC)。该条款就是今年来在中美知识产权之争中扮演了重要角色的“337”条款。该条款将进口过程中不公平的竞争方式和做法确定为非法,其中包括货物所有人、进口人或收货人。

本文拟从337条款的条文和表述出发,阐明“进口贸易中不公平做法”的定义。

Section 1337、进口贸易中的不公平做法
(a)非法活动;受保护的产业;定义
(1)依据(2),下列活动为非法,当委员会发现有下列行为时应依据本节以及其他法律予以处理:
(A)进口贸易中所有人、进口人或收货人实施不公平竞争手段和不公平做法进口货物((B), (C), (D), and (E)中提到的货物的除外)造成下列威胁或影响:
(i)对美国国内的某一产业造成破坏或实质性损害;
(ii)阻止建立某一产业;或者
(iii)抑制或垄断美国的贸易或产业。
(B)所有人、进口人或收货人向美国进口、为进口美国而销售或进口后在美国境内销售下列货物:
(i)侵犯有效和可实施的美国专利或依据Title 17登记的美国版权;或者
(ii)基于美国有效和可实施的专利权利要求保护范围内的过程制造、生产、处理、开采的,或使用该专利过程的。
(C)所有人、进口人或收货人向美国进口、为进口美国而销售或进口后在美国境内销售的货物对依照1946年商标法登记的有效和可实施的商标构成侵权。[15 U.S.C. 1051,下同]
(D)所有人、进口人或收货人向美国进口、为进口美国而销售或进口后在美国境内销售的半导体元器件产品对依照Title 17, Chapter 9登记的掩膜作品构成侵权。
(E)所有人、进口人或收货人向美国进口、为进口美国而销售或进口后在美国境内销售的货物侵犯了依照Title 17, Chapter 13登记的设计作品的专有权。
(2)仅当美国境内与受保护的专利、商标、版权、掩膜作品有关的产业已经存在或正在建立时才适用(1)中的(B)、(C)和(D)款。

从上面可以看出,337将进口中的不公平做法分为有关知识产权的不公平做法和一般性的不公平做法。但绝大部分的337申请和调查都涉及知识产权。近几年来,针对中国企业的337调查数量呈增长的趋势,这与中国出口贸易的大量增长有直接的关系。根据ITC的纪录,自2006年5月16日至12月13日,ITC已受理针对中国企业提出的337申请已达到7件,而2004年全年这一数字仅为11起。通过对以往的337调查的分析可以看出,电子产业作为中国对外出口的新兴行业,正在收到337条款越来越大的挑战,越来越多的企业在快速开拓国际市场的同时,遭到337这根大棒的打击,很多企业由于各种原因不愿出庭应诉,最终导致无法继续出口美国市场,从而使企业遭受重创。而这种打击不仅仅针对某个或某些企业,有时甚至会针对来自中国的所有该类产品。

由于337调查由美国行政部门进行,国家商务主管部门对此也非常重视,也非常支持企业应诉。行业协会作为行业自律组织,也对应诉持积极态度。作为涉案企业,应依照美国知识产权法律和其他法律,通过国内律师和美国律师的帮助出庭应诉,维护企业权益。


附:337条款相应条文


Sec. 1337. Unfair practices in import trade

(a) Unlawful activities; covered industries; definitions

(1) Subject to paragraph (2), the following are unlawful, and when

found by the Commission to exist shall be dealt with, in addition to any

other provision of law, as provided in this section:

(A) Unfair methods of competition and unfair acts in the

importation of articles (other than articles provided for in

subparagraphs (B), (C), (D), and (E)) into the United States, or in

the sale of such articles by the owner, importer, or consignee, the

邢台市人民政府办公室关于印发《邢台市(市区)工会经费代征管理办法》的通知

河北省邢台市人民政府办公室


邢政办〔2006〕12号




邢台市人民政府办公室关于印发《邢台市(市区)工会经费代征管理办法》的通知

桥东区、桥西区人民政府,开发区管委会,市政府有关部门,各企事业单位:
《邢台市(市区)工会经费代征管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○六年六月二十九日



邢台市(市区)工会经费代征管理办法

为进一步贯彻落实《中华人民共和国工会法》和《河北省实施<中华人民共和国工会法>办法》,强化依法解缴工会经费的法律意识,规范工会经费的拨缴工作,根据《中华全国总工会、国家税务总局关于进一步加强工会经费税前扣除管理的通知》(总工发〔2005〕9号)和《河北省总工会、河北省国家税务局、河北省地方税务局关于进一步完善税务代征工会经费工作的通知》(冀工发〔2005〕50号)等文件精神,经邢台市人民政府同意,决定自2006年7月1日起,邢台市区范围内的工会经费(含工会筹备金)由邢台市地方税务局代征。为确保此项工作落到实处,特制定本办法。
一、代征范围
邢台市市区范围内,不论是否建立工会组织的各级各类企业和实行企业化管理的事业单位(财政全额拨款的党政机关、事业单位除外),其工会经费或工会筹备金统一由市地方税务机关代征。具体包括:
(一)各级各类企业:包括中央企业、省直企业、外省市驻邢企业和本市各级企业等。
(二)各类企业:包括国有企业、集体企业、三资企业、股份合作企业、有限责任公司、股份有限公司、联营企业、私营企业等。
(三)实行自收自支、企业化管理的事业单位和财政差额拨款的事业单位。
(四)开业满一年仍未依法建立工会组织的企、事业单位。
下列单位的工会经费仍由各级工会自行收缴:
(一)按系统管理经费的邮政、网通、电信、移动、电力、地质、金融、保险、民航、铁路等产业工会。
(二)邢台矿业集团(含金牛能源股份有限公司)。
(三)市建设局服务大厅代征的建设施工单位。
(四)市建设局、交通局、卫生局(所属的企、事业单位)及报社。
二、代征标准及工资总额的确定
(一)代征标准
1、建立工会组织的企业和实行企业化管理的事业单位(工会自收单位除外),按全部职工工资总额的百分之二代征工会经费。
2、开业满一年仍未依法建立工会组织的企业和实行企业化管理的事业单位,按照全部职工工资总额的百分之二代征工会筹备金。
(二)工资总额的确定
1、全部职工是指在企业和实行企业化管理的事业单位中工作,取得工资或其他形式的劳务报酬的全部人员,包括长期职工、临时职工、合同制职工以及事业单位的正式职工等。
2、工资总额的确定以国家统计局《关于工资总额组成的规定》(1990年1号令)和国家统计调查有关制度为依据。包括计时工资、计件工资、各种奖金、津贴、补贴、加班工资、特殊情况下支付的工资等。
3、对于企业规模小,账务、制度不健全的单位,按省政府颁布的最低工资标准和单位的全部职工总人数核定工资总额。
4、企业应拨缴的工会经费应当按照“实际全部职工工资总额”计算,不得按照“计税工资总额”计算。
5、企业、事业单位以及其他组织没有取得《工会经费拨缴款专用收据》的,不得在税前扣除;对自行在税前扣除的,税务部门按照现行税收有关规定在计算企业所得税时予以调整,并按照税收征管法的有关规定予以处理。
三、委托代征日期
自2006年7月1日起,邢台市区范围的各级各类企业和实行企业化管理的事业单位的工会经费(含工会筹备金)由邢台市地方税务局代征。
四、工会经费的缴纳及管理
(一)缴纳期限
应缴工会经费单位按照《河北省实施〈工会法〉办法》规定,应当于每月十五日前按上月全部职工工资总额的百分之二缴纳当月经费。
(二)征缴范围的划分
工会经费按照属地原则,由地税机关按现行管理体制征收管理。为避免交叉征收,工会经费的征收按照企业所得税(不负责企业所得税征管的,按照个人所得税)的征管范围进行划分。即:凡负责企业所得税征管的,同时负责工会经费的征收;不负责企业所得税征管的,由负责个人所得税征管的地税机关负责工会经费的征收。
(三)工会经费的解缴
1、由邢台市总工会在银行设立“邢台市地税代征工会经费征集专户”(以下简称“征集专户”),其所有权、使用权、管理权归邢台市总工会。“征集专户”只能用于代征工会经费的收缴、分解和手续费的支付,可以收取现金但不得提取现金,不得做其他用途使用。
2、缴费人应于每月十日前(遇法定休假日按照《税收征管法实施细则》规定顺延)向其主管地方税务机关报送《企、事业单位拨缴工会经费申报表》。经主管地方税务机关审核签章后,将费款缴入邢台市地税代征工会经费征集专户。使用转账方式解缴的,可直接将应缴款项打入邢台市地税代征工会经费征集专户;使用现金方式解缴的,可到市区范围内任意一家工商银行营业网点办理缴存手续,将款项缴至邢台市地税代征工会经费征集专户。缴费人凭缴费凭证(行政拨交工会经费缴款书第三联或存款回执等)到邢台市总工会、邢台市地方税务局工会经费收缴服务大厅(地址:郭守敬南路30号)开具《工会经费拨缴款专用收据》。
3、各征收管理单位要设制《工会经费代征收入明细账》,对地税机关代征工会经费情况进行核算,并于每季度终了后十五日内根据《企、事业单位拨缴工会经费申报表》和《工会经费拨缴款专用收据》对工会经费的申报和缴纳情况进行核对,填制《工会经费代征月(季)报表》报市地税局和市总工会。
4、市总工会、市地税局,于每季度终了后二十日内,对工会经费的代征情况进行核对,同时按照规定比例提取并支付手续费。
5、实行地税机关代征工会经费的企业和企业化管理的事业单位,其工会组织应留成的经费,由市总工会扣除代征手续费和应上解市总工会经费后按有关规定于每季度终了后二十五日内拨付。
(四)票证管理
各征收管理单位要设专人负责向市总工会领取《企、事业单位拨缴工会经费申报表》、《工会经费代征收入明细账》和《工会经费代征月(季)报表》等相关表、账资料,并负责向征收单位发放。
五、违规处理
缴费单位非因不可抗力、破产或濒临破产进行法定整顿等原因,逾期不拨缴或者未足额拨缴工会经费和工会筹备金的,从滞纳之日起,按日加收欠缴金额千分之二的滞纳金。
对无正当理由拖延、拒缴工会经费和工会筹备金的单位,市地税局应及时向市总工会反馈,由市总工会依法下达催缴经费通知单。经两次催缴无效的,由市总工会向有管辖权的人民法院申请支付令或者直接向人民法院提起诉讼。
六、其他有关规定
(一)工会经费代征所需相关法律、法规和政策依据,由市总工会负责提供。
(二)市总工会要安排工作人员,积极参与、协助代征工作,并负责法律法规的宣传和有关问题的解释工作。
(三)市总工会与市地税局要依照有关规定签订代征工会经费委托书。
(四)地税机关要把工会经费的代征工作视同本职工作,比照税种进行管理,并纳入税务部门工作考核内容,严格执行有关政策规定,做到足额收缴、应收尽收。
(五)每年年终,市总工会要对地税代征工会经费工作进行认真总结,并对成绩突出的单位和个人给予一定的表彰和奖励。