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关于我国担保法律最新动向的法律建议/王江雨

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:41:45  浏览:8471   来源:法律资料网
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于我国担保法律最新动向的法律建议

王江雨

 

《中华人民共和国担保法》从1995年10月1日期施行后,在实践中遇到了较多的问题。为此,最高人民法院从1996年开始起草《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》(以下简称《规定(草案)》),现在已经是第五稿阶段。

1998年12月中旬,最高人民法院就《规定(草案)》问题召开研讨会。据最高人民法院人士透露,这是就《规定(草案)》召开的最后一次征求意见会,草案随后就将提交最高人民法院审判委员会,等候讨论通过生效。

《规定(草案)》第五稿共260条,如果能获通过,将是最高人民法院所颁布的最长的司法解释之一。《规定(草案)》分总则、保证、抵押、质押、留置、定金和其他条款各章,从各个角度对担保法予以充分的阐释,并对现行法律框架作出了很大的突破。然而,由于认识的差异和法律理念的不同,《规定(草案)》中的某些条文与我国金融机构现行的做法有许多不同之处。这些条文获得通过的可能性很大,而且势必对现行的金融实务产生影响。

现将该《规定(草案)》中与我国以前的法律法规精神有别并将对银行业务发生影响的条款整理出来并加以简单评析。

 

一、关于见索即付保函的效力范围问题

 

《规定(草案)》就见索即付保函规定如下:

第18条.在国际经济活动中,合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同的,担保人不能以主合同无效来对抗债权人,担保人应根据约定承担担保责任。

第19条.在国际经济活动中,担保人承诺见索即付条款的,担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是,有充分证据证明债权人的索付要求是滥用权力或者欺诈行为的除外。

见索即付保函的效力仅限于国际经济活动中。对此条作反向解释,即在国内凡规定见索即付保函或者以合同方式约定担保合同独立于主合同者,此种条款均可能被认定为无效。

由于这一条款在金融界和司法界都有很大的争议,尚未形成最后定论。此外,即使该条生效,担保合同的从合同效力并不因此消失。因此,金融机构对外签订的担保合同中可以写有“见索即付”、“独立保函”字样,因为这是国内保函必然的发展趋势。但是,这一条应和担保法规中保护债权人的其他条款(如“连带责任”等)充分结合起来,否则该条不发生效力。

 

二、关于担保期间的问题

 

《规定(草案)》中有如下条款:

 

第24条:担保合同对担保期间没有约定或约定不明的,或者约定的担保期间早于或者等于主债务履行期间的,视为未约定担保期间,担保期间为主债务履行期届满之日起六个月。

《规定(草案)》这一条是将保证、抵押、质押均包括在内。但根据各国通例,对物的担保即抵押、质押,一般是不规定担保期间,让其随主债权之清偿而消灭。或者,如我国台湾,规定期限为五年,以充分保护债权人利益。《规定(草案)》这一条将对作为债务人的银行产生不利影响。因此,担保协议中一般应明确担保期间。

第65条:保证合同约定保证责任直至主债务本息还清时为止的,视为保证期间约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

在相当长的一段时间内,签订“担保责任直至主债务本息还清之日为止”成为我国金融机构订立担保合同的一种惯常做法,有相当多的大金额合同附有此类的担保函。这一条规定会对以往担保合同之履行造成冲击。我们已向最高院提出了这一问题。但是,根据最高法院有关权威人士的意见,这一条规定生效的可能性很大。建议企业在签订保证合同时,应在合同中约定保证责任期间。

 

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中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定

中国政府 韩国政府


中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定


  中华人民共和国政府和大韩民国政府,根据一九八二年十二月十日《联合国海洋法公约》的有关规定,为养护和合理利用共同关心的海洋生物资源,维护海上正常作业秩序,加强和发展渔业领域的相互合作,经友好协商,达成协议如下:

  第一条 本协定的适用水域(以下称“协定水域”)为中华人民共和国的专属经济区和大韩民国的专属经济区。

  第二条
  一、缔约各方按照本协定和本国有关法律、法规的规定,准许缔约另一方的国民及渔船在本国专属经济区从事渔业活动。
  二、缔约各方授权机关根据本协定附件一及本国有关法律、法规的规定向缔约另一方国民及渔船发放入渔许可证。

  第三条 
  一、缔约各方每年决定缔约另一方国民及渔船在本国专属经济区的可捕鱼种、渔获配额、作业时间、作业区域及其他作业条件,并通报缔约另一方。
  二、缔约各方决定第一款所规定事项时应考虑到本国专属经济区的海洋生物资源状况、本国捕捞能力、传统渔业活动、相互入渔状况及其他相关因素,并应尊重根据第十三条的规定设立的中韩渔业联合委员会的协商结果。

  第四条
  一、缔约一方的国民及渔船进入缔约另一方专属经济区从事渔业活动,应遵守本协定及缔约另一方有关法律、法规的规定。
  二、缔约各方应采取必要措施,确保本国国民及渔船在缔约国另一方专属经济区从事渔业活动时,遵守缔约另一方有关法律、法规所规定的海洋生物资源的养护措施及其他条件和本协定的规定。
  三、缔约各方应及时向缔约另一方通报本国有关法律、法规所规定的海洋生物资源的养护措施及其他条件。

  第五条 
  一、缔约各方为确保缔约另一方的国民及渔船遵守本国有关法律、法规所规定的海洋生物资源的养护措施及其他条件,可根据国际法在本国专属经济区采取必要措施。
  二、被扣留或逮捕的渔船或船员,在提出适当的保证书或其他担保之后,应迅速获得释放。
  三、缔约一方在扣留或逮捕缔约另一方的渔船或船员时,应通过适当途径,将所采取的行动及随后所施加的处罚,迅速通知缔约另一方。

  第六条 第二条至第五条的规定适用于协定水域中除第七条、第八条和第九条所指水域以外的部分。

  第七条 
  一、下列各点顺次用直线连接而围成的水域(以下称“暂定措施水域”)适用第二款及第三款的规定。
  1.北纬37度00分,东经123度40分之点(A1)
  2.北纬36度22分23秒,东经123度10分52秒之点(A2)
  3.北纬35度30分,东经122度11分54秒之点(A3)
  4.北纬35度30分,东经122度01分54秒之点(A4)
  5.北纬34度00分,东经122度01分54秒之点(A5)
  6.北纬34度00分,东经122度11分54秒之点(A6)
  7.北纬33度20分,东经122度41分之点(A7)
  8.北纬32度20分,东经123度45分之点(A8)
  9.北纬32度11分,东经123度49分30秒之点(A9)
  10.北纬32度11分,东经125度25分之点(A10)
  11.北纬33度20分,东经124度08分之点(A11)
  12.北纬34度00分,东经124度00分30秒之点(A12)
  13.北纬35度00分,东经124度07分30秒之点(A13)
  14.北纬35度30分,东经124度30分之点(A14)
  15.北纬36度45分,东经124度30分之点(A15)
  16.北纬37度00分,东经124度20分之点(A16)
  17.北纬37度00分,东经123度40分之点(A17)
  二、缔约双方为养护和合理利用海洋生物资源,应按照根据第十三条的规定设立的中韩渔业联合委员会的决定,在暂定措施水域采取共同的养护措施和量的管理措施。
  三、缔约各方在暂定措施水域对从事渔业活动的本国国民及渔船采取管理和其他必要措施,不对缔约另一方国民及渔船采取管理和其他措施。缔约一方发现缔约另一方国民及渔船违反中韩渔业联合委员会的决定时,可就事实提醒该国民及渔船注意,并将事实及有关情况通报缔约另一方。缔约另一方应尊重对方的通报,并在采取必要措施后,将结果通报对方。

  第八条
  一、自本协定生效之日起四年内,下列(一)及(二)各点顺次用直线连接而围成的水域(以下称“过渡水域”)适用第二款至第四款的规定。
  (一)中方一侧过渡水域坐标
  1.北纬35度30分,东经121度55分之点(C1)
  2.北纬35度00分,东经121度30分之点(C2)
  3.北纬34度00分,东经121度30分之点(C3)
  4.北纬33度20分,东经122度00分之点(C4)
  5.北纬31度50分,东经123度00分之点(C5)
  6.北纬31度50分,东经124度00分之点(C6)
  7.北纬32度20分,东经123度45分之点(C7)
  8.北纬33度20分,东经122度41分之点(C8)
  9.北纬34度00分,东经122度11分54秒之点(C9)
  10.北纬34度00分,东经122度01分54秒之点(C10)
  11.北纬35度30分,东经122度01分54秒之点(C11)
  12.北纬35度30分,东经121度55分之点(C12)
  (二)韩方一侧过渡水域坐标
  1.北纬35度30分,东经124度30分之点(K1)
  2.北纬35度00分,东经124度07分30秒之点(K2)
  3.北纬35度00分,东经124度00分30秒之点(K3)
  4.北纬33度20分,东经124度08分之点(K4)
  5.北纬32度11分,东经125度25分之点(K5)
  6.北纬32度11分,东经126度45分之点(K6)
  7.北纬32度40分,东经127度00分之点(K7)
  8.北纬32度24分30秒,东经126度17分之点(K8)
  9.北纬32度29分,东经125度57分30秒之点(K9)
  10.北纬33度20分,东经125度28分之点(K10)
  11.北纬34度00分,东经124度35分之点(K11)
  12.北纬34度25分,东经124度33分之点(K12)
  13.北纬35度30分,东经124度48分之点(K13)
  14.北纬35度30分,东经124度30分之点(K14)
  二、为在过渡水域逐步实施专属经济区制度,缔约各方应采取适当措施,逐步调整并减少在缔约另一方一侧过渡水域作业的本国国民及渔船的渔业活动,以努力实现平衡。
  三、缔约双方在过渡水域应采取与第七条第二款和第三款相同的养护和管理措施,还可采取联合监督检查措施,包括联合乘船、勒令停船、登临检查等。
  四、缔约双方各自对在缔约另一方一侧过渡水域作业的本国渔船发放许可证,并相互交换渔船名册。
  五、本协定生效之日起四年后,过渡水域适用第二条至第五条的规定。

  第九条 缔约双方在第七条第一款规定的暂定措施水域北限线所处纬度以北的部分水域及第七条第一款规定的暂定措施水域和第八条第一款规定的过渡水域以南的部分水域,维持现有渔业活动,不将本国有关渔业的法律、法规适用于缔约另一方的国民及渔船,除非缔约双方另有协议。

  第十条 缔约各方为确保航行和作业安全,维护海上正常作业秩序并顺利及时处理海上事故,应对本国国民及渔船采取指导及其他必要措施。

  第十一条 
  一、缔约一方的国民及渔船在缔约另一方沿岸遭遇海难或其他紧急事态时,缔约另一方应尽力予以救助和保护,同时迅速将有关情况通报对方的有关部门。
  二、缔约一方的国民及渔船,由于天气恶劣或其他紧急事态需要避难时,可按本协定附件二的规定,与缔约另一方有关部门联系,到缔约另一方港口等处避难。该国民及渔船应遵守缔约另一方的有关法律、法规,并服从有关部门的指挥。

  第十二条 缔约双方为开展养护和合理利用海洋生物资源的科学研究(包括交换必要资料),应加强合作。

  第十三条 
  一、缔约双方为便于实施本协定,设立中韩渔业联合委员会(以下称“渔委会”)。渔委会由缔约双方各自任命的一名代表和若干名委员组成,必要时可设立专家组。
  二、渔委会的任务如下:
  (一)协商如下事项,并向缔约双方政府提出建议:
  1.第三条规定的缔约另一方国民及渔船的可捕鱼种、渔获配额及其他具体作业条件的事项;
  2.有关维持作业秩序的事项;
  3.有关海洋生物资源状况和养护的事项;
  4.有关两国间渔业合作的事项。
  (二)根据需要,可就本协定附件的修改向缔约双方政府提出建议。
  (三)协商和决定与第七条、第八条规定有关的事项。
  (四)研究本协定的执行情况及其他有关本协定的事项。
  三、渔委会的一切建议和决定须经双方代表一致同意。
  四、缔约双方政府应尊重第二款第(一)款的建议,并按照第二款第(三)项的决定采取必要措施。
  五、渔委会每年召开一次会议,在中华人民共和国和大韩民国轮流举行。根据需要,经缔约双方同意可召开临时会议。

  第十四条 本协定各项规定不得认为有损缔约双方各自关于海洋法诸问题的立场。

  第十五条 本协定的附件为本协定不可分割的组成部分。

  第十六条
  一、本协定经缔约双方履行各自国内法律程序后,自换文通知之日起生效。
  二、本协定有救期为五年,之后有效至根据第三款的规定终止为止。
  三、缔约任何一方在最初五年期满时或在其后,可提前一年以书面形式通知缔约另一方,随时终止本协定。
  以下经各自政府授权的代表在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于二000年八月三日在北京签订一两份,每份都用中文和韩文写成,两种文本同等作准。

  中华人民共和国政府代表           大朝民国政府代表
     唐家璇                   权丙铉
    (签字)                  (签字)

  附件一:
  缔约各方根据本协定第二款第二款的规定,采取以下入渔许可措施:

 一、缔约各方授权机构在接到缔约另一方授权机关发来的本协定第三条规定的决定的书面通知书,向缔约另一方授权机关申请发给希望在缔约另一方专属经济区从事渔业活动的本国国民及渔船入渔许可证。缔约另一方授权机关按照本协定及本国有关法律、法规的规定颁发许可证。缔约各方授权机关发放许可证时可收回适当费用。

 二、缔约各方授权机关应以书面形式向缔约另一方授权机关通报有关入渔的手续规定(包括许可证的申请和颁发、渔获量统计资料的提供、渔船标识及捕捞日志的填写表)。

 三、获得许可的渔船应将许可证置于驾驶舱明显之处,并明确显示缔约另一方规定的渔船标识。

  附件二:
  本协定第十一条第二款的规定按以下规定实施:

 一、中华人民共和国政府指定的联络部门为管辖有关港口的港务监督部门。大韩民国政府指定的联系部门为海洋警察部门。

 二、具体联系方法在根据本协定第十三条的规定设立的中韩渔业联合委员会上相互通报。

 三、缔约各方的渔船与缔约另一方指定的联络部门进行联系的内容有:船名、呼号、当时船位(纬度、经度)、船籍港、总吨位、全长、船长姓名、船员数、避难理由、请求避难的目的地、预计到达时间和通讯联络方法。

               谅解备忘录

  中华人民共和国政府代表和大韩民国政府代表就二000年八月三日签署的《中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定》(以下称“协定”)的有关规定,达成如下谅解:

 一、双方在协定第七条第一款规定的暂定措施水域北限线所处纬度线以北的韩方一侧部分水域及第七条第一款规定的暂定措施水域和第八条第一款规定的过渡水域以南的中方一侧部分水域,尊重沿岸国有关渔业的现行法律、法规,并采取必要措施,使本国国民及渔船遵守这些法律、法规。

 二、双方相互通报第一款提及的有关法律、法规,并为圆满实施这些法律、法规,通过根据协定第十三条的规定设立的中韩渔业联合委员会就具体方案进行协商。
  本备忘录于二000年十一月二十日在北京签署,自协定生效之日起有效。

  中华人民共和国             大韩民国驻中华人民共和国
   农业部部长                 特命全权大使
    陈耀邦                   洪淳瑛
   (签字)                  (签字)

抚州市人民政府办公室关于印发抚州市专项资金管理使用情况监督检查办法的通知

江西省抚州市人民政府办公室


抚州市人民政府办公室关于印发抚州市专项资金管理使用情况监督检查办法的通知
  
抚府办发〔2009〕19号


各县(区)人民政府、金巢经济开发区管委会,市政府各部门:


  经市政府同意,现将《抚州市专项资金管理使用情况监督检查办法》印发给你们,请认真遵照实施。

                                              二○○九年四月二十八日



  抚州市专项资金管理使用情况监督检查办法

  第一条 为规范全市各项专项资金的管理使用,切实管好用好各类专项资金,提高专项资金使用的效益,确保国家机关及其工作人员廉洁从政,根据《中华人民共和国行政监察法》等法律法规的规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称专项资金系指为适应经济社会发展和改革要求,完成特定工作任务或实现某一事业发展目标,由上级下达和市、县(区)两级预算安排的用于专项建设、重大项目建设的具有专门用途的资金(包括扩大内需、社保、国债、支农、教育、卫生、房改、公积金、计生、移民、民政等资金,以下简称专项资金)。

  第三条 专项资金管理使用必须坚持“统筹规划、统一分配、分级管理、及时拨付、专款专用、专户储存”的原则。专项资金的使用必须严格按照中央、省、市等资金下拨部门的管理规定执行。

  第四条 监察机关参与政府及有关部门研究分配专项资金计划和项目审定,有关单位对专项资金的管理使用实行事前、事中、事后全过程的监督检查。

  第五条 监察机关对专项资金及项目实施情况实行分级监督检查。派驻监察机构对本系统本单位专项资金使用及项目实施情况进行监督。监察机关不参与项目竣工后的验收工作。

  第六条 发改、财政及有关部门收到中央、省专项资金的计划或市政府确立的专项资金计划后,应根据工作需要及时将有关项目资金数额、用途等情况书面报送监察机关备案。

  第七条 有关职能部门应根据工作需要及时将专项资金计划分配和项目审定情况报送监察机关备案。

  第八条 专项资金项目主管部门或项目实施单位要及时将项目立项、资金使用预算报告、决算报告、项目实施工程进度、竣工验收情况报送监察机关备案。

  第九条 专项资金监管部门、专项资金项目主管部门或项目实施单位要建立健全专项资金使用监控机制,开展专项资金项目内部审计工作,将专项资金使用及项目实施情况在媒体上向社会公开并向上级主管部门报告。

  第十条 专项资金支付中,凡列入政府采购目录的支出项目,必须全部纳入政府采购范围,按政府采购管理程序办理;凡属基本建设项目,单项工程投资在50万元以上的,必须按规定采取公开招投标的方式办理;凡属中央、省下拨的建设项目、扩大内需、惠农等专项资金,要严格支付程序,减少滞留环节,保证及时、足额支付到位。

  第十一条 监察机关根据专项资金使用情况和项目实施情况,开展专项执法监察工作。各级监察机关每年要立项对一至二项专项资金进行全面监督检查,并将检查情况报告本级政府和上级监察机关。发改、财政、审计等相关部门对专项资金及其项目实施情况进行定期或不定期抽查。

  第十二条 加强对专项资金管理使用的监督检查。凡使用专项资金的部门和单位,均属监督检查对象。发改、财政、监察、审计等相关部门在实施监督检查时,有关部门和单位应积极配合,并按要求提供相关资料。

  第十三条 对专项资金的监督检查,应以资金及时到位、安全运行、专款专用、效益最大为重点,主要包括以下内容:  

  1、拨款单位或用款单位是否按有关法规规定的期限或申报资金时的计划、使用时间,及时将资金投入使用;

  2、拨款单位或用款单位是否按规定用途使用资金; 

  3、用款单位是否精打细算,节约使用资金。

  4、项目实施单位是否严格按照有关程序进行工程概算和预决算审计。

  第十四条 监察机关在监督检查过程中发现专项资金的使用存在重大问题时,要及时向上级监察机关和同级政府报告,并提出处理意见和建议。

  第十五条 对违反专项资金管理使用规定,骗取、套取、挤占、截留、滞留、挪用、贪污、私分和其他违法违纪违规使用专项资金的单位和个人,要按有关规定严肃查处,构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

  第十六条 对专项资金负有监管职责的部门和个人,因滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊导致虚假项目、劣质项目和造成专项资金损失的,要严格追究责任,并按有关规定严肃查处,构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

  第十七条 本办法由市发改委、监察局、财政局、审计局等部门负责解释。

  第十八条 本办法从2009年5月1日起施行。