探讨分析法官个性
北安市人民法院—崔文茂
法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。现实主义法学家Jerome Frank（弗兰克）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[1]到底什么是法官的个性呢？法官的个性可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
那么，在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[2]在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证，无非是东寻西找、各取所需，最后确定据以判决的法律规定（相关法律条文），在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之，必须承认司法主观性的客观存在，而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
法官的个性与法的局限性：法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，这是自由裁量权存在的现实基础[3]，自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见，显然是一种不负责任的规则完美主义态度，它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为，立法者具备完全理性，对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识，对于社会的规范需求具有完全的把握，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其完美无缺、逻辑自足，能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机，毫无独立意义，他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。在这一意义上，法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来，这种危害就有可能扩大和加剧。所以，拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。
法官的个性与法的发展：法官的个性（自由裁量权）存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征，而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平，但是，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多变种，如果将其与典型情况一样，适用同一法律规定，必然会“削足适履”，导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁置权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。
大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官这是事实。但是，大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责，法官亦有许多事情要做。因为，立法机关过多地修改法律会损害法律的价值，因既得利益集团的阻挠，立法步骤缓慢而麻烦，加之立法者的素质低下，社会转型的不确定因素的增加，都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律，指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而，在法律运作过程中适当允许法官的个性发挥，使法律保持一定的开放性和灵活性，这种做法很是值得探讨的，如果立法与执法形成了这种良性的互动，法官就可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品，在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
法官的个性与正义：“司法权与行政权独立，才会有自由的存在”。[4]司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权则是一种权威，即听审、裁判及决定的权威。[5]权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威，而是相对于法治，个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立，是因为具有理性权威。在具体的案件中，究竟什么是认定某一具体案件的事实，究竟如何根据特定案件选择所适用的法律，在这一过程中不能不投入法官的主观因素甚至个人感情。[6]虽然社会和法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的道德要求，但是也有的法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握司法权的一个职业群体，而根据人们关于权力的认识，只要是存在权力的地方，就会有腐败产生，而且绝对的权力必然导致绝对的腐败，这是自古不易的道理。如果法官手中的司法权可以不受任何约束，必然走向腐败。 “法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之，如果法官也被腐化，不能够主持正义了，那么这个社会也没有什么正义可言了。
司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实现。在西方国家，任何人要想步入法官这一行业，都必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言，仅仅靠他的内心约束还是远远不够的，因为内心约束在本质上是一种道德约束，而道德并不总是能够发挥其抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人格寄予了神话般的希望，但是法官却并不因此而成为圣人，法官和任何普通公民一样，有着自己作为普通人的欲望和需求。既然如此，那么对法官的约束就不能仅仅通过其内心的约束，而是还必须通过来自法官外部的约束，这就是程序的约束。我国古代的法官中的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分子，但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生，尤其是到了封建社会的后期，腐败现象愈演愈烈，屡禁屡腐，就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。
程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约，就是通过程序要件的满足，通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充分参与，形成对程序结果的制作者的外部约束，从而实现程序的公正。这种程序要件的满足，具体包括：第一，凡是利益受程序结果影响的人，应当有充分参与程序结果的形成过程的权利；第二，程序中相互对立的双方权利相同，义务对等，谁也不享有优于对方的诉讼地位；第三，制作程序结果的裁判者应当保持完全中立的立场，而不应当偏袒程序的任何一方；第四，法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之后，而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识的基础之上，而不是他在审判活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上；第六，法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出的有效意见、主张和证据为依据，而不能将一方或多方参与者的观点和证据任意地加以排除；第七，裁判者应当实现完全的个人独立，只服从法律，不受任何来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉；第八，除非有法定不应当公开的情形，程序应当完全公开，使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作过程；第九，裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证，也就是在裁判中详尽地说明判决的理由；等等。很显然，程序要件的满足要求程序的参与者通过平等地行使权利来实现对法官权力的监督与制约；它排除一切来自凌驾于程序之上的权力，也排除一切来自程序之外的干扰。
实现司法公开，实现对法官司法权力的制约，必须提高法官的素质及完善诉讼程序。只有当法官素质在整体上有了很大提高，而诉讼程序也有了长足进步的时候，才可以指望“公平如大水滚滚，正义如大河滔滔”的法治局面的出现。正义的防线将更加巩固。正如法社会学创始人爱尔维希说过一句名言：“法官的人格，是法律正义的最终保障。”
中国农业银行印发《关于进一步加强农村信用社信贷管理的意见》的通知
中国农业银行
中国农业银行印发《关于进一步加强农村信用社信贷管理的意见》的通知
中国农业银行
各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行，沈阳、哈尔滨、长春、武汉、南京、成都、西安、广州市分行：
为了加强信用社信贷管理，提高信贷资金使用效益，促进农村经济发展，现将《关于进一步加强农村信用社信贷管理的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。执行过程中出现的新情况、新问题，请及时报告总行。
附：关于进一步加强农村信用社信贷管理的意见
为适应建立社会主义市场经济新体制的需要，壮大信用社资金力量，使信贷资产质量优化、结构合理，提高信贷资金使用效益，充分发挥信用社融通资金，支持农村经济发展的积极作用，现就进一步加强农村信用社信贷管理提出如下意见：
一、认清形势，提高对加强信贷管理的认识
近年来，各地农村信用社顺应农村经济和金融体制改革的要求，不断加强信贷管理工作，试行资产负债比例管理，改进贷款方式，优化信贷投向，盘活资金存量，完善信贷制度，充实信贷人员，提高信贷资金效益，取得了显著的成效。截止1994年7月末，全国农村信用社各项存款
余额达到5115亿元，各项贷款余额达3911亿元，有力地支持了农业和农村经济的健康发展。
但是，我们应当看到，在信贷管理上还存在不少问题与不足，明显不适应当前信用社改革和发展的形势需要。
一是信贷管理制度不完善。如现有的贷款审批制度只考虑数量多少，风险考虑不够；审贷分离等贷款制约机制薄弱，“一支笔”批贷款的现象较为普遍；特别是农村流通体制和乡镇企业机制转换过程中，信用社缺乏相应的信贷管理办法。二是信贷管理工作粗放。“重放轻收”的现象仍
很突出，贷款担保、抵押推行不够，落实不力，存在连环保、图名保、担而不保的现象；有的贷款手续不完备、借款合同不规范、凭证要素不全；对信贷制度的执行缺少必要的监督，致使有章不循、违章不纠的问题大量存在。三是信贷队伍建设滞后。信用社信贷人员少、素质差的问题已非
常突出，有的未经培训就上岗，有的是靠关系、走后门从事信贷工作，以贷谋私等不正之风屡禁不止。四是信贷资产质量较差。截止1994年7月末，信用社逾期贷款余额已达1227亿元，占各项贷款余额的31．4％，资产质量不高严重制约了信用社的经营效益，削弱了同业竞争的
能力。
因此，各级农行和信用社必须提高认识，从农村信用合作事业长期、稳定发展的高度来重视和加强信贷管理，采取有效措施，切实把信用社信贷资产质量提高到一个新的水平。
二、大力吸收存款，扩大信贷资金来源
各级信用社要牢固树立“存款立社”和竞争的思想，把资金组织工作摆在首位，采取各种行之有效的措施，努力保持各项存款良好的增长势头，提高信用社存款占金融机构存款总额的比重。
（一）加强服务。针对客户的不同心理需求，开发新储种，不断提高服务质量，是信用社吸收存款的根本措施。一是要适时开辟储蓄种类和增加档次，开办电脑储蓄、电话储蓄、建房储蓄等新储种；二是积极开展代发工资、代发信用卡、代收税款、代收水电费和代收电话费等多种形式
的代收、代付业务，以吸纳更多的存款；三是要努力改善服务态度，延长开门时间，对一些特殊储户应提供上门服务。
（二）要抓住储源丰富的部门和环节，深挖吸储潜力。对农村各类商品集散地以及现金流量大的地区，要设立网点跟踪服务，做好吸存工作。对个体工商户要加强信贷服务，实行存贷挂钩、以贷引存。对乡镇企业及其他工商企业，要督促其建立风险补偿基金和应付息保证金制度，以增
加低成本的存款。
（三）加强重点网点、样板网点的建设，改善和提高信用社网点的档次和形象。网点建设的方针是一要巩固，二要提高，在巩固的基础上抓好提高。当前，在城区、城郊、工矿区及农村集镇，要按高标准、高规格的要求改造好一批网点，搞好装修，增设电脑，有条件的要发展电脑联网
，推出自动柜员机等，努力改善硬件设施。要千方百计开辟和增加网点建设经费，安排使用上要突出重点，体现倾斜政策。
（四）继续完善组织存款的激励机制。要加大组织存款的奖惩力度，推行储蓄效益工资办法，将职工收入分成基础工资和效益工资两部分，扩大效益工资的份额，并根据吸收存款多少和存款结构优劣合理分配。储蓄代办手续费的发放也应依据上述原则，区别对待，奖优罚劣。总行准备
年终对存款搞的好的省按月平均余额增长率，评出前6名，对计划单列市评出前3名进行奖励，各省市对下也可根据情况进行奖励，奖励重点应向低息存款倾斜。
三、落实贷款债务，努力盘活贷款存量
（一）做好乡镇企业转换经营机制过程中贷款债务的落实工作。
一是对原乡村集体企业改造成股份合作制企业的，原所欠的贷款应落实到新的服份合作制企业承担；对由于资不抵债造成难以落实的旧贷款，要通过原企业主管部门，落实到其他有经济实力的单位或由原企业股金分红中归还；对把企业的部分资产转让给个人收取现金的，以其新扩的个
人现金股首先归还贷款。
二是对以兼并、合并等形式改造的企业，实行“有偿转让，债随物走”的原则，被兼并或被合并的企业所欠贷款的本息应由兼并或合并的企业承担和归还。
三是对实行拍卖的欠贷企业，信用社要参与企业拍卖的全过程，督促企业履行“公开招标、钱货两清”的原则。对企业拍卖的资产已作为贷款抵押物的，应事先征得信用社的同意，才能依法进行拍卖。拍卖所得款项要首先用于偿还贷款本息，不足部分由贷款担保单位归还，或通过企业
主管部门落实承还。
四是对实行租赁经营的欠贷企业，信用社要参与对承租人的考评、租金的测算、合同的拟订等工作。企业租赁前所欠的贷款，租赁合同规定由承租人归还的，信用社可以与承租人重新签订贷款合同，并由出租人担保或资产抵押；未规定由承租人归还的，贷款仍由出租人归还，也可以通
过签订协议的形式，明确用承租人上交的租金归还旧欠贷款的部分或全部。
五是对已向法院申请破产的企业，信用社要及时申报债权，提供贷款抵押、担保的证明，参加破产企业的财产处理。
（二）努力盘活贷款存量。各地信用社要结合对信贷资产的清理、核实、努力清收旧贷。要层层下达清收任务，把清收逾期贷款、催收贷款作为信用社的主要经营指标和评选先进单位的主要条件，并与职工的工资、奖金和福利挂钩，加强检查、稽核。要借助行政、法律、经济手段进行
清收。要开展“无催收贷款信用社”的评赛活动，对无催收贷款的信用社要给予表彰和奖励。
四、认真搞好贷款风险管理，提高信贷资产安全性
（一）推行贷款风险度管理。贷款风险度管理是信贷资产风险管理的重要组成部分。为此，要运用有效的方法，对贷款对象、贷款方式和贷款形态等方面存在的风险进行量化，并按照量化指标对贷款进行审定、控制和监测。贷款审批权限的确定要考虑到风险度的高低，改变单纯以贷款
额度大小确定审批权限的做法。为逐步推行这一做法，总行制定了《农村信用社信贷资产风险管理示范办法》，各地可根据此办法，结合本地实际情况提出具体操作意见，可先在联社营业部和企业贷款比重较大的信用社试点，逐步推广。
（二）逐步推行贷款审贷分离。实行审贷分离制度，有利于信贷运行内部的横向制约，有利于提高信贷科学管理水平和减少贷款风险。审贷分离要统一目标，分步实施。业务量大、信贷人员多的信用社可试行审贷岗位分离；一般地区的信用社，主要是实行“三查”分离，防止自查、自
批和自贷现象的发生。各地可以根据本地实情，大胆探索有利于增强横向制约，减少贷款风险的审贷分离方式。
（三）落实岗位责任，严格奖惩。信贷资产风险管理的奖惩，要本着“奖优罚劣、奖勤罚懒”的原则，并与信用社资产风险管理责任制相衔接，把信贷资产质量的好坏作为信贷员奖金分配，工资晋级、职务晋升和职称评聘的主要考核指标。
（四）广泛推行抵押、担保贷款方式。从今年起，除部分农业贷款仍可实行信用放款外，对其他贷款全面推行抵押、担保贷款方式。要认真审查抵押、担保的合法性和有效性，在办理抵押贷款手续时，如企业有多个债权人，不应将其全部财产作抵押。要把企业参加财产保险作为贷款的
一个重要条件，对有些贷款可以实行抵押、担保双重方式，逐步把贷款管理纳入法制化的轨道。
（五）建立贷款风险补偿机制。首先，要促进和帮助企业建立风险基金，凡是建立风险基金并在信用社专户储存的企业，在同等条件下，贷款要优先支持。其次，要督促企业参加社会保险，对未参加保险的企业，贷款掌握要严一些。配合有关部门试办贷款保险。第三，完善贷款呆帐准
备金制度，按各项贷款余额的1．5％提取呆帐准备金，保持稳定适度的准备金余额，要进一步加强呆帐准备金的使用管理工作，完善内部处理手续，加快对已认定的贷款呆帐的处理工作。第四，建立企业履约保证金和贷款利息备付金制度，以利于贷款按期结息。
五、加强信用社固定资产贷款管理
固定资产贷款管理是当前信用社信贷管理的薄弱环节。近年来，随着农村经济和信贷结构的调整，信用社设备性贷款比重不断提高，急待加强管理。为此，一是要严格贷款政策和贷款条件。当年新增固定资产贷款要控制在全年乡镇企业贷款增加额的30％以内。企业申请固定资产贷款
，必须拥有30—50％的自有资本金和足够的铺底流动资金。地方和企业自筹资金不落实的，不能发放贷款。严禁变相用流动资金贷款用于固定资产项目。二是要增强贷款管理的科学性。信用社在发放固定资产贷款前，要根据企业提送的“项目可行性研究报告”，在企业调查和项目调查
的基础上，对贷款项目在技术上、财务上、经济上的可行性进行全面和深入细致的分析评估，撰写真实的项目评估报告。评估中，要注意收集、整理、储备各种产业、产品市场信息，把握行业、产品发展态势，注意从宏观上论证项目的经济效益，符合确定项目的可行性。对续建项目，要加
强中、后期的信贷跟踪管理，严格按计划控制发放贷款。对确属因政策调整，物价上涨等正常因素超概算的，其超概算部分原则上要按50％比例落实自筹资金，方可追加贷款计划。对于因管理不善导致项目超概算的，信用社不提供追加贷款。
六、进一步做好对个体工商户贷款的管理和服务
目前，个体工商户发展很快，已逐步成为信用社贷款的主要客户和重要的资金来源。因此，对符合贷款条件的个体工商户要大力给予贷款支持，尽量简化贷款手续，积极提供结算和支取现金上的方便。个体工商户和私营企业申请贷款，其自有资金不得少于30％。各地要根据实际情况
，确定个体工商户贷款的最高限额，贷款应主要用于解决其生产、经营过程中流动资金的不足。发放个体工商户和私营企业贷款必须实行担保或抵押贷款方式，并保证抵押物具有足够的变现能力。每笔贷款必须经信贷员、社主任两人以上审查签字。会计人员要加强临柜监督，对不符合规定
的贷款，有权拒绝发放。对重点个体工商户贷款要建立经济档案进行管理。
七、正确执行利率政策，提高信用社竞争能力
利率是重要的金融杠杆，信用社要在正确执行规定利率政策的前提下，根据不同的产业、贷款对象和效益高低，实行区别掌握。农业贷款的利率要根据信用社自身的承受能力，尽量少浮或不浮。乡镇企业贷款利率的浮动由信用社根据资金成本、贷款项目、贷户信用等级以及同业竞争的
需要，灵活掌握；对特一级企业贷款的利率，应做到不上浮或少上浮。信用社应努力降低资金成本，增加各项业务收入来逐步降低贷款利率的总体水平，缩小与专业银行在利率上的差距，增强竞争能力。各级信用合作管理部门和县联社要加强对信用社执行利率的指导和管理。
八、切实加强信贷队伍建设
（一）进一步充实和调整信贷人员。近几年，随着信用社信贷业务的迅速发展，信贷人员不足的矛盾日益突出，加上人员素质较低、管理工作粗放，明显制约了信贷资产质量的提高。各级农行和信用合作管理部门要认真解决这一问题。要充实信用社信贷人员，可按照贷款规模和贷款户
数等业务量需要来进行配备，一般5人以上的信用社应配备专职信贷员，信贷业务量较小的信用社，可由信用社主任兼任。各地在下达信用社招工指标时，要首先保证用于信用社充实信贷员。各级信用合作管理部门和县联社，要根据信贷管理的需要，坚持条件，尽快调整和充实信贷人员，
争取分年达到信用社总人数的20％。
（二）加强信贷员岗位培训。各级行要把培训信用社的信贷员作为岗位培训的重点，制定具体培训规划，分期分批进行。对新进人员，重点搞好应知应会岗前培训，坚持不达标不能上岗。对在职信贷员，要按照信贷工作岗位规范的要求进行培训，培训后要进行统一考试或考核，达到岗
位标准的继续上岗，否则调离信贷岗位。要重视对信贷员进行新业务、新技能的适应性培训。特别是企业改制后给信贷工作带来新情况、新问题方面的培训，提高信贷人员对企业经济活动分析能力。要重视对信贷员的政治思想、法制、法律和职业道德的教育，提高他们的政治素质和为人民
服务的思想。坚持不懈地开展反腐倡廉活动，防止以贷谋私等不正之风，提高信用社信贷队伍的整体素质。
（三）试行信贷员等级管理制度。目前，有些地方对信用社信贷人员的业务知识和操作技能、工作业绩、职业道德三个方面进行考评，确定信贷员等级，并按照责、权、利相结合的原则，对不同等级的信贷员，确定不同的职权和待遇。这一方法，有利于促进信贷员积极进取、自我管理
、自我约束，有利于提高信贷资产质量。因此，已经实施信用社信贷员等级管理的地方，要继续实施，并不断总结完善，没有搞的地方，可以根据当地实际情况进行试点，在试点过程中，要进一步完善信贷员岗位责任制，使信贷员的岗位责任制和信贷员的等级管理制度相配套。
1994年8月21日
