董事及高级管理者责任保险与我国证券民事责任
李俊峰＊
目次
一、董事及高级管理者责任保险的法律内涵
二、董事及高级管理者责任保险在中国现阶段的效益分析
三、董事及高级管理者责任保险本土化的建设性意见
证券市场自诞生之日起，证券违法行为就如影相随，挥之不去，就连当今金融证券市场监管体系相当完备的国家也概莫能外。据美国联邦贸易委员会、联邦调查局以及该国证券管理部门和有关专家估计，美国每年仅在投资领域发生的诈欺行为就涉及金额在100亿到400亿美元之间。[1]与美国相比，中国证券市场的资金规模无疑要小很多，但是目前在中国的上市公司当中已经和正在发生的证券违法行为，无论从其涉及金额占整个国内证券市场的比例，还是从其对本国资本市场的破坏性来说，恐怕都要比美国来得严重。证券违法行为之所以愈演愈烈，与违法行为的平均机会成本畸低有重要关系。因此，借鉴他国经验，对证券违法者课以严格的民事赔偿责任，对受害者给予合理补偿，既是维护公平正义、维系公众信心的要求，更是保证我国证券市场乃至国民经济健康发展的当务之急。[2]当前，法学界对证券民事赔偿责任的性质、构成要件、计算方式的讨论正趋热烈而深入，有关法院已经开始受理因上市公司虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，相信在不久的将来，一批上市公司、券商、会计师事务所等机构和在其中任职的管理者将面临巨额的民事赔偿责任。然而届时非常可能出现的一个问题是,违法机构已经把从证券市场募集或骗取的资金挥霍殆尽，而机构管理者个人的财力有限，胜诉的投资者手握一纸无从执行的判决书，成为实际上的败诉方。
如何在维护程序正义的基础上，完备对证券投资者的实体权利救济，最终体现证券民事赔偿机制的价值?人们想到了保险。 王保树教授认为，国外的董事责任保险值得引进，即由董事等向保险公司交保险费，待董事赔偿责任发生时，除因董事故意行为所致外，由保险公司支付赔偿金。[3]2002年1月7日，中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布的《上市公司治理准则》第39条规定：“中国境内的上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险。” 保险业反映神速，短短16天后国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”就由中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团合作推出，万科企业股份有限公司董事长成为该险种的首位被保险人。不久，国信证券红岭中路营业部与中国人民保险公司深圳市分公司签订“券商责任险”，成为我国首家为客户投保该类险种的券商。[4]据介绍，今后该营业部的客户在投资过程中时，如因券商工作人员疏忽或犯罪分子利用伪造、变造的相关单证、身份证件而遭受损失时，都将获得中保公司的赔付。另据报载，2002年3月25日，湖南部分会计师事务所与人保公司签定“注册会计师职业责任保险”协议，约定各参保会计师事务所每年向保险公司交纳十万元以上的保险费，一旦发生因会计师疏忽、过失等造成赔偿的事件，保险公司将付出单次最高500万元，总额不超过1000万元的赔偿金。这一系列事件引来好评如潮，许多人认为责任保险的引入为证券民事赔偿提供了“保险”，为保险业拓展了商机。但是同时也有人担心，由上市公司来为董事责任险投保会导致公司的决策者在权利与义务的关系上不对称的逻辑结果，这会使资本市场和股份公司本身所应有的财产制衡与利益制衡双重弱化，成为制约我国企业家市场形成和发展的重要因素。[5]
责任保险对于我国的证券、保险行业来说是一个新生事物，法学界对其鲜有深入评介。因此，有必要对职业责任保险在西方发达国家语境下的的法律含义进行分析，然后结合我国本土法律环境资源和上市公司的发展现状评估引入上述各类责任保险的实际效益，以期得出完善我国证券民事赔偿制度的建设性意见。
一、 董事及高级管理者责任保险的法律内涵
职业责任保险(Professional Liability Insurance)在西方国家是一种涵盖面十分广阔的保险类别。其中，董事及高级管理者责任保险（Directors＆Officers Liability Insurance）可谓是职业责任保险项目下最重要的子险种之一。这种保险形式的重要性之所以日渐提升，最主要的原因，是在有关案件的赔偿中，除公司、个人之外引入了第三方力量。该险种的险费通常由董事及高级管理者供职的公司（也可能是其他形式的营利或非营利组织，下同）负责缴纳，保险合同的承保方式、理赔方式、费率厘订等具体事宜因保险公司和投保公司的不同情况以及当地法律的具体规定而有所差异。但是就其总体特征而言 ，对董事及高级管理者责任保险可以定义为：当董事及高级管理者任职期间因被指控工作疏忽（Negligence）或行为不当（Misconduct）(其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违犯成文法的行为)而承担赔偿义务时，由保险人在保险合同约定限额内支付保险金的保险形式。例如，投保了该险种的M公司的董事A对于其公司某项产品的市场前景作出过于乐观的公开评价，M公司的股东B于是向经纪人撤销了出售M公司股票的通知，但后来的事实证明该项产品的质量非常糟糕，M公司股票价格大跌，B遂向法院提出指控，要求A承担不实陈述的赔偿责任。如果诉讼中能够证明如果A的陈述是善意的，那么A的赔偿责任将可以由保险公司赔付。此外，如果董事及高级管理者与其所在公司约定在特定情况下由公司代其承担赔偿责任，但公司无力代为赔偿或者该约定为法律所禁止时，保险公司也可以根据约定代投保公司对其赔偿。这些赔偿的范围包括损害赔偿金、判决书确定的金额（不含罚金、罚款和惩罚性损害赔偿金），和解赔偿金，以及相关的调查、指控、辩护等诉讼程序所需之费用。保险受益人并未特定为公司股东，因此，凡是对公司及承担其连带赔偿责任的个人享有一定原因所产生之债权者，皆可为保险受益人。
保险公司的赔付的前提条件是董事及高级管理者必须履行以下义务：
遵章守法-------遵守公司章程及附则,遵守有关法令；
忠实------追求公司利益最大化；
勤勉------需以一个理性人在同样情况下可能采取之行为方式行为；
善意??董事及高级管理者应在全面占有信息的基础上善意行事。
无论是个别董事及高级管理者，还是全体董事，无论是作为还是不作为，只要违反上述义务，或者从中获取不法利益、好处、酬劳，或者是蓄意、欺诈或犯罪的行为其所导致的对公司股东的经济补偿只能由其个人承担。另外，有的保险条款还对人身损害、环境污染损害赔偿责任等作出了特别排除。不过，保险公司有义务支付董事及高级管理者为对指控其非法牟利和欺诈而进行辩护所需的费用。另外，如果被保险人对某一可能遭受的损失在投保之前就已经知晓，那么该损失就不在赔偿之列，这被称为“已知损失不赔原则”（Known Loss Doctrine）。但是，从美国各法院在运用这条规则的情况看，具体的标准和判决结果差别也很大。例如，有的法官认为，已知损失不赔原则并不必然适用，除非被保险人投保伊始就对第三人的损失负有损害赔偿责任。[6]
董事及高级管理者责任保险合同对被保险人的义务还有一项非常重要的规定，即通知义务。与一般保险法意义上的通知义务有很大不同，它要求被保险人在保险期间内，如果注意到有理由预计可能引发索赔的事实和情况是，应当将这些事实和情况、预计发生索赔的理由、涉及的当事人等充分的细节及时书面通知保险人。随后若果真发生如被保险人统治的索赔请求，则该请求视同在通知时发生。[7]也就是说，被保险人在履行上述通知义务后，即使索赔请求实际发生在保险期间逾期之后，保险人仍将提供保险。美国的判例法表明，内容模糊、概括的通知不能视为有效的通知。[8]有些保险公司与投保人约定了为期一年的延展通知期间（Extended Reporting Period）,在此期间内通知的索赔请求如果是针对保险期间届满之前被保险人的不当行为提出的，则仍属保险范围。有的保险公司规定保险期间有一定的溯及性，有的甚至规定只要保险合同存续，董事及高级管理者任何时候的不当行为均在保险之列。
此外，有的保险公司对董事及高级管理者责任保险的内容进行扩充，开办了多种二级子险种，主要包括：
(1)非盈利组织保险 (Non-Profit Edge) 该险种不仅保护董事及高级管理者,而且保护该组织所有的受托人、志愿者、雇员(是否领取薪水在所不计)，该组织委员会的当然成员，同时，还包括该组织自身(在一般的董事及高级管理者责任保险中，公司仅是投保人，但不是被保险人和受益人)。
葫芦岛市预拌混凝土管理办法
辽宁省葫芦岛市人民政府
葫芦岛市预拌混凝土管理办法
葫芦岛市人民政府令
第82号
现将《葫芦岛市预拌混凝土管理办法》予以公布，自公布之日起施行。
市长 张竞强
二00五年七月七日
葫芦岛市预拌混凝土管理办法
第一条 为加强建设工程中使用预拌混凝土管理，节约资源，确保质量，推进建筑业技术进步，改善城市人民生活及工作环境，促进散装水泥事业的发展，依据商务部、公安部、建设部、交通部《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》要求及《辽宁省发展散装水泥管理规定》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于连山区、龙港区城区及葫芦岛市高新技术产业开发区范围内（除公路建设、养护工程外）的建设工程和与此相关的工程设计、施工、监理、造价咨询、工程质量检测和监督，预拌混凝土生产、经营、运输、使用的单位和个人。
第三条 本办法所称预拌混凝土，是指由水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂和掺和料等按一定比例，经集中计量拌制后出售的，通过运输车运至使用地点的混凝土拌和物。
第四条 市商业行政主管部门主管推广应用预拌混凝土工作。发改委、财政、建设、环保、质监、公安、交通、审计等有关部门，按各自职责协助做好预拌混凝土的生产使用监督管理工作。
第五条 市散装水泥办公室负责本市推广使用预拌混凝土的具体管理工作。其主要职责是：
（一）宣传、贯彻、执行国家和省有关推广使用预拌混凝土的法律、法规及规章，负责本办法具体实施；
（二）负责制定本市预拌混凝土发展规划，指导各县（市）区按发展规划推广使用预拌混凝土工作；
（三）负责预拌混凝土企业的信息交流，促进新设备、新技术、新工艺的推广与应用，生产经营统计和市外预拌混凝土产品进入本市市场的备案等工作；
（四）协助解决预拌混凝土生产、运输、使用过程中出现的问题；
（五）协助有关部门加强对预拌混凝土企业的资质认定和对预拌混凝土产品的质量监管；
（六）协同有关部门做好禁止现场搅拌混凝土工作。
第六条 基本建设工程混凝土总用量在50立方米（含50立方米）以上的，必须使用预拌混凝土，禁止在施工现场搅拌混凝土。
第七条 按规定应当使用预拌混凝土的建设工程，有下列情形之一者，经报请市建设行政主管部门审查同意，并向市散装水泥办公室书面报告备案后，可不使用预拌混凝土：
（一）预拌混凝土生产企业无法生产的特种类型混凝土；
（二）因道路交通原因，运送预拌混凝土的专用车辆无法到达施工现场的；
（三）因预拌混凝土生产企业的生产能力，无法满足使用单位需要的；
（四）其它特殊原因确需要现场搅拌的。
第八条 经批准允许在建设施工现场进行搅拌混凝土的，必须使用散装水泥，并严格遵守有关的环境保护和环境卫生管理规定。
第九条 按本办法规定应当使用预拌混凝土的建设工程，其设计、建设、施工单位必须按使用预拌混凝土的要求，上报投资计划、编制预决算、组织招投标、进行设计和施工，并注明使用预拌混凝土。
第十条 预拌混凝土生产企业要符合城市建设规划、建筑行业发展规划及环保要求，具备国家规定的资质条件。其资质由企业提出申请，经市建设行政主管部门初审，报省建设行政主管部门审批，未取得资质的混凝土生产企业，不得自供或向社会供应预拌混凝土。
第十一条 预拌混凝土生产企业，坚持统筹规划、合理布局、总量控制的原则，重点支持水泥制品企业在现有生产条件的基础上兴建预拌混凝土生产线。市散装水泥办公室可从收取的散装水泥专项资金中适当支付水泥企业兴建预拌混凝土生产的贷款贴息。
第十二条 预拌混凝土生产企业必须做好清洁生产和环境保护工作，执行安全生产的有关规定，加强对预拌混凝土生产和运输车辆的管理，遵守交通法规，保持装备车辆整洁，严禁撒漏。
第十三条 预拌混凝土生产企业，必须全部使用散装水泥，并按月向市散装水泥办公室报送预拌混凝土生产量及水泥使用量等有关统计报表。
第十四条 预拌混凝土生产企业和使用单位必须建立健全质量保证体系，严格按照国家技术规范标准组织生产、使用和验收预拌混凝土，不得生产、销售、使用不合格的预拌混凝土。预拌混凝土使用现场的见证取样混凝土强度试块，必须送经质量技术监督部门计量认证审查认可的检验机构进行检验和检测，发现质量问题，要及时向工程质量监督管理机构报告，不得隐瞒。
第十五条 使用预拌混凝土的单位，应保证建设工地现场道路平整、畅通，有必要的照明、水源等设施，施工现场应设置必要的停车场地。无停车场地但确需占用道路作业，须经公安、城市管理部门批准后，设置安全防护措施。生产单位在生产地设置车辆冲洗设施，不得将污水直接排入城市下水管网和河道内。
第十六条 建设单位或预拌混凝土使用单位应采用公开招标形式确定预拌混凝土供应单位。
使用预拌混凝土的单位和个人，应与预拌混凝土企业依法订立供需合同，注明供应数量、设计强度等级、起讫日期、价格和技术参数、付款结算方式和违约责任等内容。
预拌混凝土生产企业应严格履行合同，因违约造成工程建设质量、安全事故的，预拌混凝土生产企业应当承担相应的法律责任。
第十七条 建设单位使用预拌混凝土视同使用散装水泥，市散装水泥办公室经对建设单位在建设项目竣工后购买的预拌混凝土的合法发票及预拌混凝土送货单核查无误后，办理预缴散装水泥专项资金的返退结算手续。
第十八条 预拌混凝土的供应价格实行市场调节，按照市建筑工程预算定额的有关规定和市建设造价部门公布的材料市场价格，由供需双方合同约定。
市价格主管部门应建立定期价格信息发布制度，加强对预拌混凝土信息价格的审查与市场价格的监督，防止低成本价格倾销和哄抬预拌混凝土价格，禁止价格垄断。
第十九条 预拌混凝土搅拌车、输送泵车、散装水泥专用车是设有固定装置的特殊运输车辆，需通行市区和城镇的禁行、禁停交通控制路段时，由车辆所属单位或个人报请市散装水泥行政管理部门出具证明后，向公安交通管理部门提出通行申请，公安交通管理部门按有关规定予以办理通行手续。
第二十条 未经批准擅自现场搅拌混凝土的，由市建设行政主管部门责令其停工，限期改正，并依据有关法律、法规、规章的规定予以处罚。
第二十一条 违反本规定的其他行为，由有关部门按有关法律、法规、规章的规定实施处罚。
第二十二条 本办法兴城市、绥中县、建昌县、南票区参照执行。
第二十三条 本办法自公布之日起实施。原《葫芦岛市预拌商品混凝土管理办法》（市政府令第38号）同时废止。
